目前，我国法律援助监管体制与业务实施机构的机构改革与设置，理论上有以下不同的调整方案： （1）全国统一的法律援助组织机构体系。

笔者当年在山东大学工作时，曾给硕士和博士研究生们布置任务，要求其对新兴权利问题予以格外关注，缘由在于我们正处在一个社会的政治、经济、文化关系迅猛变革的时代，也是因新生社会关系内在的权利义务之规定和裂变，而不断诱致权利要求呈现的时代。这样的裁判结果及其权利分配，仍可视为新兴权利之范畴，而不是新型权利。

司法解决的是纠纷事项，具有明显的专业性，这不同于行政。这就决定了对既往社会事实之法律调整，完全取决于这种事实在现实生活中的作用面，以及立法者对这种社会事实可能影响人们权利义务关系程度的评估及价值取向。倘一个法律和法学概念在实践中无以取效，则其意义堪虞、功能将失。由此不难领会新兴权利之属性的自发性特征了。当商品是天生的平等派这一事实出现时，打破丛林法则，主张商品(金钱)面前人人平等也不难领会，当一位死刑囚犯和他的妻子两人感情如胶似漆，都想在被执行死刑之前，能留下其骨血，并因此提出请求，更是人之常情上述种种，皆可谓自发性的自然权利。

当法律具有缺漏，而案件争议又必须法官出面裁判时，即便法官没有法律根据，或者直接法律根据不足，也需要权衡各个方面的事实，以及事实中所蕴含的规范(规定性)，设法构造裁判规范，以解决当下的争议。新型权利研究，不仅是近年我国权利领域格外活跃的一个研究方向，而且因权利研究对法学各学科的涵摄、渗透与辐射，故几乎在法学各二级学科中，都有新型权利研究的脉动。[83]Henke，见前注[6]，第25页。

所有的主观权利都是客观法秩序的产物客观法是原初的，而主观权利是次生的只有通过客观法赋予、规定或保障时，主观权利才是可能的。而对客观法的依赖性和系属性，又反过来为个人法地位的确定提供了稳定清晰的超越情境式考量的坚实基础。但公权否定说所描画的国家理想显然并非政治现实。摘要:  主观公权利是德国现代公法的核心设置，其核心是在法治国框架下重新构建个人相对于国家独立的法地位，它的提出亦使权利成为理解和整序公法的全新线索。

[76]小早川光郎，见前注[5]，第136页。四、基本权利/主观公权利的二分与主观公权利的重心转移 除传统要件的严苛性因为权利保护需求而渐趋缓和外，公权理论的嗣后发展还着重表现为基本权与行政法主观公权的二分(Lehrendualismus), [53]以及主观公权在行政法领域内的重心转移。

其二，主观权利的意义在于意志力或是法律意志。[55]这也是鲍尔(Bauer)教授在其《主观公权利理论的历史基础》一书开篇所言。[64]基本权的防御权功能赋予了相对人免受包括行政在内的国家权力的不当干预、或被施与违法负担的请求权，这种请求权的存在已无需再诉诸一般法规范。[80]最初这个整体被称为客观精神群众意志或是国家意志，之后则为法律或称为客观法所替代。

这种整体公权观并非耶氏独创，在耶氏之前的公权著述中，国家的主观公权就已被当作公权理论的重要议题。但其始终坚持权利法定主义的基本立场，其背后原因与其说是使权利受制于立法，毋宁是为个人的法地位和权利寻获确定的、稳固的、可准确探知的法律基础。[76]如前文所述，对第三人法地位的判定，德国法原则上诉诸一般法的个别利益保护指向，而这很容易就使第三人的主观权利沦为立法者的处置对象。只要原告所主张的是自己的请求权，那么其诉讼可能就已为实体法上的请求权所吸收，而无需再作为诉讼问题予以检验，公权理论由此从诉讼法思考中解放出来。

[37]Hartmut Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven oeffentlichen Recht, Berlin, S.99. [38]Buehler，见前注[33]，第21页。六、余论：统一公法权利观及其实现条件 公权理论曾被评价为是德国法治国概念和现代公法体系的拱心石宪法和行政法中的结构性概念现代公法秩序构造中的核心设置。

换言之，权利的概念并不当然地伴随着裁判上的保障。耶氏的地位理论(Statustheorie)也因此而来。

[30]Wolff-Rüdiger Schenke, Rechtsschutz bei normative Unrecht, 1979, S.233; Albert Bleckmann, Subjektive ?ffentliche Rechtedes Staates. Erwiderung auf den gleichnamigen Aufsatzvon Hartmut Bauer, DVBl.1986, S.208. [31]Bauer，见前注[24]，第211页。[77]其次，基本权的规范外部效力(Normexterne Wirkungder Grundrechte)，即通过直接诉诸基本权规范而获致公民的公法请求权。此前弥漫于公法领域的是立基于绝对主义国家主权观念的公权否定说，这种观念不仅与嗣后发展出的主观公权利形成鲜明对照，也是我们把握主观公权说的重要参照。19世纪前，私法权利理论的核心要点可归纳为三个问题：其一，主观权利应从客观法中探求。这些条件首先包括行政诉权的概括主义规定，因为只有个人的实体公法权利具有一般的、概括的诉讼可能，实体法和诉讼法之间才能形成呼应并最终都统合于请求权的概念框架下。[40]因为规范结构的差异，在公法中强调将规范的个别利益保护指向作为公权利的识别基础，使行政的客观守法义务相对应的空间并不只是个人的主观公权利，同时也包含了所有人均沾的反射利益，客观法和主观权利之间的一一对应也因此被切断。

公民是因客观法规范而享有主观公权利，抑或只是获得因行政为追求公益而附带产生的反射利益，区分的关键就取决于客观法规范的个人利益保护指向。主观诉讼强调的是行政诉讼与民事诉讼的目的无异，都是在纠纷解决的框架下，对具体法律关系下个人得以向行政所主张的权能及其界限予以判定。

Friedrich Giese, Die Verfassungdes Deutschen Reiches, 8. Aufl., Berlin 1931, S.242. [58]Bauer，见前注[24]，第212页。注释: *中国政法大学法学院教授。

因为并不严格要求原告拥有请求权基础，客观诉讼的确在相当程度上展现了扩大救济的志向, [106]而且同样会产生个人权利保护的效果，但这种效果却只是客观适法性监督的反射，它并未给个人的主观公权利留下位置，因此体现的只是亨克所说的法治国的内部面向。如前文所述，在主观权利未从客观法中剥离之前，国家与个人间关系为绝对主义国家观所主宰。

明确的公法权利观之阙如，也使我国的行政实体法和诉讼法之间在很大程度上仍旧断裂和隔阂。[81]Henke，见前注[6]，第21页。在主观公权利的概念产生之前，客观法与主观权利、公法与私法之间的区别尚不为人所知……统治与被统治的关系也与私人相互间的关系没有质的区别……。[59]张翔：基本权利的体系思维，《清华法学》2012年第4期，第15页。

换言之，在绝对国家主权观念之下，仅有客观法而不存在主观权利，主权因此成为主观权利的对立物。(三)基本权利对于行政法上的主观公权利的影响 尽管在理论上已经出现二分，但基本权利对于主观公权利的影响却不容忽视。

无漏洞的司法保护观念所主张的，是一种与列举主义相区分的概括主义的诉权原则，即个人在实体公法上被承认的所有权利，都被赋予了一般的诉讼可能。[32] (二)主观公权利的概念固化与实证化转向 公权概念的单方指向同样为布勒(Ottmar Buehler)所承继，在其提供的获得广泛认可且沿用至今的经典概念中，主观公权利同样仅用以指称个人的法律地位：主观公权利是臣民相对于国家所拥有的，以法律行为或是以保护个体利益为目标的强制性法律规范为基础的，向行政或国家提出要求，要求其为一定行为的法律地位(rechtliche Stellung)。

这些思考并未随时间演进有所减损，反而在现代行政下更凸显其珍贵价值。个人的法地位由客观法所具体塑造，个人主观公权的存立依赖于客观法，一直是公权理论的一般性结论，而如何区分主观权利与反射利益也一直是公权理论中的恒久命题。

但布勒在客观法规范之前又附上强制性的要求，使大量裁量规范生成主观公权的可能被排除，也在客观效果上使诸多的行政作用领域超脱出司法控制的范围。[28]第二，从实现条件来看，国家所拥有的是至上的主权，这种主权并不需要特别的司法保护。[7]基于既得权，个人不仅可针对其他臣民起诉，同样可针对君主提起司法救济。例如，后来支配着撤销诉讼中实体请求权的教义学构成就是古典的自由权。

[44]Richard Thoma, Das Systemder subjektiven ?ffentlichen Rechte und Pflichten, Hdb DStR 11, 1932, S.607ff. [45]Bauer，见前注[37]，第78页。但宪法的剧变并未波及行政法，公法中的核心部分，尤其是公权理论几乎都为行政法所完整继承。

[11]Henke，见前注[6]，第13页。耶氏认为，没有办法通过司法方式获得实现的请求权只是一种反射利益。

[100]尽管将个体权利的判定付诸于某种体系化的法教义时，会不可避免地会落入如下宿命:受制于旧体系，而忽视了新纠纷类型值得以法解决。[103]小早川光郎，见前注[5]，第105页。